Özellikle son birkaç on yılda yolsuzlukla mücadelede yeni bir yasal yaklaşımın gelişme gösterdiği gözlemlenmektedir. Zira, Amerika Birleşik Devletleri Yurtdışındaki Yolsuzluk Uygulamaları Hakkında Kanunu’nun (“FCPA”) ve Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu’nun (“UKBA”) sınır ötesi etkisi neticesinde küresel ölçekte faaliyet yürüten şirketler bu iki önemli ulusal yasal mevzuatın getirdiği düzenlemelerden ve bunların uygulanmasından kaynaklanan risklerin gittikçe daha fazla farkına varmaya başlamıştır.

Hem FCPA hem de UKBA sahip oldukları kapsamlı yargılama yetkisi ve tatbik kuralları nedeniyle sınır ötesi etkiye ve uygulamaya sahiptir. Bu noktada, bu iki yasal mevzuatla ilişkili riskler KOBİ’ler tarafından da özellikle göz önünde bulundurulmalıdır zira söz konusu kanunlar Birleşik Krallık ve A.B.D. ile yasal bağları ve bağlantıları bulunan bütün şirket ve kişiler için geçerlidir. A.B.D.’li yetkililerinin etkin, sert ve gittikçe artan uygulamaları, özellikle de 2000’li yılların başlarından itibaren A.B.D.’li olan ve olmayan şirketler ile gittikçe daha yüksek miktarlarda uzlaşma bedelleri üzerinde anlaşma sağlanmasına ve bu şirketler aleyhine yüksek tutarlarda para cezası kesilmesine neden olmuştur. Neticesinde söz konusu uygulamalar ve yaptırımlar gözleri ve dikkatleri FCPA üzerine çevirmiştir. Bununla birlikte UKBA, 2010’da kanunlaşmasından bu yana herhangi bir önemli uygulama ve takibe sebebiyet vermemiştir. Önümüzdeki yıllarda UKBA’ya ilişkin bu sessizliğin bozulacağı şüphesizdir.

A.B.D. veya Birleşik Krallık ile (her bir kanun tarafından tanımlandığı şekilde) bağlantıları olan veya FCPA’e ve/veya UKBA’ya tabi olan şirketlerle iş ve ticari ilişkileri olan KOBİ’ler bakımından yaptırım riskleri mevcuttur. FCPA ve UKBA’yla ilgili temel bilgilere aşağıda yer verilmiştir.

1. Yurtdışında Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu

Özet olarak FCPA, uygunsuz bir menfaat elde etmek amacıyla yabancı bir kamu görevlisine yolsuz bir ödeme yapılmasını veya teklif edilmesini yasaklamaktadır. Bu noktada FCPA, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesini suç olarak öngören ve düzenleyen bir Amerika Birleşik Devletleri federal kanunudur. Bu anlamda FCPA, büyük Amerikan kurum ve kuruluşlarının dâhil olduğu bir dizi rüşvet skandalının ardından yasalaştığı 1977 yılında yolsuzlukla mücadele anlamında türünün ilk örneği olmuştur.

FCPA, kanunlaştığı tarihten bu yana defalarca değişikliğe uğramıştır. Bu çerçevede önemli değişikliklerden bir tanesi de 1998 yılında, FCPA’i OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi ile uyumlaştıran ve FCPA’in uygulama kapsamını A.B.D. bölgesel yetki alanının ve sınırlarının ötesine genişleten Uluslararası Rüşvetle Mücadele Kanunuyla gerçekleşmiştir.

FCPA üç adet başlıca kişi sınıfına uygulanmaktadır:

1. “İhraççılar”, yani (A.B.D. veya başka bir ülke menşeili olan ve) bir A.B.D menkul kıymetler borsasında işlem gören herhangi bir neviden menkul kıymeti ihraç eden şirketler veya başka şekilde A.B.D Menkul Kıymetler Komisyonu’na (“SEC”) raporlamada bulunma mecburiyetinde olan şirketler.
2. “Yerli ticari teşebbüsler”, yani A.B.D kanunları kapsamında kurulan veya şirket iş merkezi ABD’de olan her tür işletme. Söz konusu tanım, ABD vatandaşlarını, uyruklarını veya mukimlerini de kapsar kabul edilmektedir.
3. “Herhangi bir kişi”, yani bir “ihraççı” veya bir “yerli ticari teşebbüs” olmayan genel olarak yabancı “ihraççı olmayan” şirketler ve yabancı uyruklular olarak kabul edilmektedir.

Buna ek olarak, bu üç başlıca kişi kategorisi, vatandaşlıklarına, uyruklarına veya ikametlerine bakılmaksızın bunların yetkililerinin, idarecilerinin, çalışanlarının ve üçüncü şahıs temsilcilerinin eylemlerinden de sorumludur. Buna kapsamda FCPA, söz konusu tüzel kişilerle ilişkili belli kişi ve kuruluşların eylemleri bakımından tüzel kişilerin cezai sorumluluğu kavramını da öngörmektedir. FCPA ceza hukuku bakımından A.B.D. Adalet Bakanlığı (“DOJ”) tarafından, medeni hukuk bakımından ise SEC tarafından ele alınmak ve yürütülmektedir.

FCPA, iki önemli yetki kriterine sahiptir, yani aşağıdaki durumlarda uygulanmaktadır:

1. Yasadışı eylemin gerçekleştirildiği bölgeye bakılmaksızın “ihraççıların” ve “yerli ticari teşebbüslerin” her türlü hukuka aykırı eylemine, ve
2. Bir yabancı uyruklunun veya işletmenin A.B.D. sınırları dahilindeyken belirtilen işlem ve eylemlerine:
3. a) Devletlerarası ticaret aracı veya belgeleri kullanması veya
4. b) Bir ihlalin gerçekleşmesi yönünde eylemde bulunması.

Başka bir deyişle; FCPA, A.B.D. ile yukarıda tanımlandığı şekilde bir bağlantıları olduğu sürece ve yetki kriterlerinin bulunduğu ölçüde vatandaşlığına, uyruğuna veya ikametine bakılmaksızın bütün kuruluş ve kişilere uygulanabilmektedir.

FCPA bir “ihraççının”, bir “yerli ticari teşebbüsün” ve “ihraççı” veya “yerli teşebbüsün” haricindeki belirtilen kişilerin doğrudan doğruya veya üçüncü bir taraf aracılığıyla herhangi bir yabancı kamu görevlisine bu kişinin resmi bir eylemi veya kararı üzerinde etkide bulunmak, yasal görevini ihlal edecek  şekilde herhangi bir eylemi gerçekleştirmesini veya gerçekleştirmekten kaçınmasını sağlamak, herhangi bir uygunsuz menfaat elde etmek veya bu kişiyi işin elde edilmesini veya elde tutulmasını ya da işin herhangi bir kişiye aktarılmasını sağlamaya veya uygunsuz bir menfaat elde edilmesini sağlamaya yardımcı olmak için yabancı bir devlet otoritesi üzerindeki nüfuzunu kullanmaya ikna etmek amacıyla ödeme yapılmasını, para ödenmesi veya ekonomik değeri olan herhangi bir şeyin teklif edilmesini veya  vaadinde bulunulmasını yasaklamaktadır.

FCPA’nın önemi, geniş uygulama alanından ve geniş kapsamlı etkisinden olduğu kadar A.B.D.’li ve A.B.D.’li olmayan büyük şirketler aleyhine başlatılan ve muazzam cezalarla veya uzlaşmalarla sonuçlanan gittikçe artan sayıdaki DOJ ve SEC soruşturmalarından ve yaptırımlarından kaynaklanmaktadır. Binyılın başlangıcından bu yana A.B.D’li veya A.B.D’li olmayan büyük ölçekli şirketler DOJ ile gerçekleştirmiş oldukları uzlaşmalar kapsamında hatırı sayılır tutarda ödemede bulunmuşlardır.

Büyük ölçekli şirketler belli pazarlara çok çeşitli işletme biçimlerine sahip üçüncü şahıs temsilciler vasıtasıyla girmekte, bazılarına da tamamen sahip oldukları bağlı şirketlerle nüfuz etmektedirler. Birçok DOJ soruşturması, FCPA’i ihlal etmiş A.B.D.’li veya A.B.D.’li olmayan büyük bir kuruluşun acente, temsilci, dağıtımcı, tedarikçi veya ortak girişim ortağı gibi üçüncü tarafını da kapsamaktadır. Söz konusu soruşturmalar genellikle kuruluşların mesuliyetiyle sonuçlanmaktadır. FCPA’nın yetki hükümlerinin ve sınır ötesi uygulamalarının her tür üçüncü tarafı da kapsaması nedeniyle büyük ölçekli şirketler üçüncü taraf temsilcilerini FCPA hükümlerine uymaya zorlamak amacıyla FCPA çerçevesinde ciddi uygulamalar geliştirmişlerdir.

FCPA’e tabi büyük ölçekli bir kuruluş iş ve ticaret yaparken üçüncü taraflar – bunlar çoğunlukla her büyüklükten KOBİ’ler olmaktadır – ilk olarak genişletilmiş uyum ve uygunluk tespit (=due diligence) yöntemleriyle incelenmektedir. Söz konusu adımı başarı ile geçen üçüncü taraflar FCPA uyum yükümlülükleri ile sıkı sıkıya bağlı olacaklarını sözleşmesel olarak taahhüt etmektedir. Müteakip süreçte de söz konusu büyük ölçekli kuruluşlar bu üçüncü taraflar üzerinde izleme ve yerinde denetim faaliyetlerini düzenli olarak sürdürmektedirler.

Bu çerçevede; FCPA’e, uyum bir KOBİ için iki bakımdan hayati, önemli ve gerekli olabilir:

• KOBİ’nin kendisi, yetki hükümleri uyarınca FCPA’in kapsamı dahiline girmiş olabilir. Böyle bir durumda KOBİ, doğrudan DOJ tarafından gerçekleştirilecek FCPA uygulaması ve yaptırımıyla karşı karşıya kalabilir.
• KOBİ, FCPA’e tabi bir kuruluşun üçüncü şahıs temsilcisi olabilir.

Her iki durumda da, yolsuzluğun KOBİ’nin kendisi üzerindeki diğer tüm olumsuz etkilerinin yanı sıra FCPA’e uymamanın ve uygunluk göstermemenin sonuçları KOBİ açısından ağır olabilir. Doğrudan FCPA’in kapsamına giren bir Türk KOBİ’si, uzlaşmaya varılmış olsa dahi A.B.D’de (ve büyük olasılıkla bu türden herhangi bir yolsuzluk olayında yargı yetkisi olan başka bölgelerde) suç isnadı ve/veya medeni hukuk yaptırımları ve yüksek para cezalarına çarptırılma riskiyle karşı karşıyadır. Akdi bir yükümlülük olarak FCPA’e uymaya zorlanması durumunda ise KOBİ sadece DOJ yaptırımlarının ve uygulamalarının birincil hedefi olacak olan ilgili kuruluşun uğradığı yüksek meblağdaki zararları ve kayıpları tazmin etme riskiyle karşı karşıya kalacaktır.

1. Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu, 2010

Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu (“UKBA”) Nisan 2010’da yasalaşmış olup 1 Temmuz 2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Rüşvetle ilgili öngörülen yasal çerçeveyi birleştirmenin yanı sıra Birleşik Krallık’ın yurtdışındaki ülkelere ilişkin rüşvet mevzuatını güncelleyip geliştirmeyi ve OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi ile uyum sağlamayı hedeflemektedir. UKBA yürürlüğe girmeden önce rüşvet ve yolsuzlukla ilgili olarak Birleşik Krallık’da mevcut bulunan teamül hukukunun ve cezai yasal düzenlemeleri geçersiz kılmıştır. UKBA, Birleşik Krallık Ciddi Sahtekarlıklar Dairesi tarafından yürütülmektedir.

UKBA, FCPA’inkine benzer sınır ötesi etki ve uygulamaya sahiptir. Bununla birlikte UKBA’nın sınır ötesi etkisi FCPA’e kıyasla daha geniş kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Özetle; UKBA, Birleşik Krallık ile yakın bir bağlantısı bulunan her tür kişi ve ticari kuruluş tarafından işlenen Birleşik Krallık ve Birleşik Krallık dışında işlenen suçlara uygulanmaktadır. “Yakın bağlantı” kavramından ne anlaşılması gerektiği ve söz konusu kavramın ne şekilde değerlendirileceği hususu pratikte henüz ele alınmamıştır. Bununla birlikte, bu kavramın bütün Birleşik Krallık vatandaş ve mukimlerini, Birleşik Krallık’da kurulmuş şirketleri veya işlerinin en azından bir kısmını Birleşik Krallık’da yürüten şirketleri kapsadığı düşünülmektedir. Bu çerçevede; Birleşik Krallık’da ticari faaliyetler yürüten Türkiye Cumhuriyeti Kanunları uyarınca kurulmuş ve Türkiye’de mukim olan bir Türk KOBİ’si hakkında rüşvet ödediği (İngiltere’de veya başka bir yerde) veya rüşvet ödenmesini engellemediği (İngiltere’de veya başka bir yerde) iddiasıyla Birleşik Krallık’da soruşturma ve kovuşturma başlatılabilir. Bununla birlikte, UKBA’nın pratikte uygulamasının henüz bir örneğinin görülmemiş olması nedeniyle Birleşik Krallık mahkemelerinin Birleşik Krallık’da faaliyet gösterilmesi veya “işlerin en azından bir kısmının” Birleşik Krallık’da yürütülmesi kavramlarını ne şekilde ele alacakları tartışmaya açıktır. Fakat, Birleşik Krallık mahkemelerinin UKBA kapsamında cezaya hükmedebilmeleri ve söz konusu suçu işleyen kişi ve kuruluşları cezalandırabilmeleri için söz konusu kişi ve kuruluşların Birleşik Krallık’da fiziki olarak bulunmalarını gerekli göreceği kuvvetle muhtemel  öngörülmektedir.

UKBA dört adet suç tanımlamaktadır:

• Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi.
• Başka kişilere rüşvet verilmesi.
• Rüşvet alma.
• Ticari bir kuruluşun rüşveti engellememesi.

Bu kapsamda UKBA hem kamu hem de özel sektördeki rüşveti ele almaktadır. “Rüşvet” mali veya ilgili bağlamda başka bir menfaatin teklif edilmesi, vaat edilmesi veya verilmesi olarak tanımlanabilir. UKBA bir adım daha ileri giderek bir kuruluşun rüşvet suçunun işlenmesini engellememesini de suç olarak düzenlemektedir. Bu dört suça ilişkin olarak herhangi zamanaşımına tabi olmadan cezai kovuşturmalar ve para cezaları uygulanacaktır.

FCPA’e benzer şeklilde; ticari kuruluşlara, üçüncü taraflarının söz konusu ticari kuruluş adına iş elde etmek için işlediği suçlardan dolayı da yaptırımlar uygulanabilecektir. “İlişkili kişiler” kavramına çalışanlar, tedarikçiler (mal ve hizmet), aracılar, dağıtımcılar, bayiler vb. gibi üçüncü kişiler dâhildir.

Ticari kuruluşların rüşveti engellememesinin suç olarak düzenlenmesi UKBA’nın kanunlaştığı tarihten bu yana yoğun tartışmalara neden olmuştur. Bu yeni suç türüne karşı ticari kuruluşların elinde bulunan tek savunma, ilişkili kişilerin söz konusu hukuka aykırı davranışlarda bulunmalarını önlenmesi ve önüne geçilebilmesi amacıyla tasarlanmış yeterli ve uygun mekanizma ve prosedürlerin mevcut bulunduğunun kanıtlanmasıdır. Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı tarafından Mart 2011’de yayımlanan Kılavuz, yeterli ve uygun mekanizma ve prosedürlerin  ne şekilde değerlendirilmesi ve ele alınması gerektiğine dair altı adet prensip ortaya koymuştur:

• Ticari kuruluş net, pratik, erişilebilir ve etkili bir şekilde uygulanabilir ve icra edilebilir orantılı mekanizma ve prosedürler oluşturmalıdır. Orantılılık kavramı, ticari kuruluşun karşı karşıya olduğu rüşvet risklerine ve faaliyetlerinin tabiatına, ölçeğine ve karmaşıklığına istinaden değerlendirilmektedir.
• Ticari bir kuruluşun üst yönetimi (yönetim kurulu, şirket sahipleri veya başka her tür eşdeğer kişi veya organ) ilişkili kişilerin girişebileceği rüşvet eylemlerini önleme konusunda samimi olmalıdır.
• Ticari kuruluş kendisiyle ilişkili kişiler tarafından ticari kuruluş adına girişilebilecek potansiyel harici ve dâhili rüşvet risklerine karşı açıklığının tabiatını ve kapsamını düzenli olarak değerlendirmelidir. Ticari kuruluş söz konusu değerlendirmelerinin sonuçlarını belgelendirmelidir.
• Ticari kuruluş, rüşvet suçuna ilişkin risklerinin azaltılması amacıyla söz konusu ticari kuruluş için veya ticari kuruluş adına hizmetler gerçekleştiren veya gerçekleştirecek olan kişilerle ilgili olarak uygun ve risk temelli bir yaklaşımla durum ve uyum tespiti değerlendirmeleri gerçekleştirmelidir.
• Ticari kuruluş tarafından öngörülen rüşveti önleme ve engelleme politika ve prosedürlerinin söz konusu ticari kuruluşun karşı karşıya olduğu risklerle orantılı eğitimi de kapsayacak şekilde dâhili ve harici iletişim kanalları vasıtasıyla söz konusu kuruluş bünyesindeki her seviyede içselleştirilmiş ve anlaşılmış olması sağlanmalıdır.
• Ticari kuruluş, kendisiyle ilişkili kişiler tarafından girişilebilecek rüşvet eylemlerinin önlenmesine yönelik tasarlanmış mekanizma ve prosedürlerini yakından izleyip gözden geçirilmeli ve gereken durumlarda iyileştirmeler ve geliştirmelerde bulunmalıdır.

Bir bütün olarak ele alındığında UKBA’nın FCPA’e kıyasla yolsuzluğa karşı daha sıkı ve eksiksiz bir yasal yaklaşım ve çerçeve sağladığı düşünülmektedir. Her ne kadar UKBA’nın uygulandığı herhangi bir örnek henüz görülmemiş ise de, İngiltere Ciddi Sahtekarlıklar Dairesi tarafından hali hazırda sürdürülen soruşturmaların önümüzdeki yıllarda sonuçlanması beklenmektedir. UKBA’yla ilgili olarak ise, yolsuzluğun KOBİ üzerindeki olumsuz etkilerine ek olarak, Birleşik Krallık’da ticari faaliyet veya ticari faaliyetlerinin bir kısmını yürüten yabancı bir KOBİ’nin UKBA’ya uymamasından ciddi ticari sonuçlar doğabilir:

• Birleşik Krallık’da cezai kovuşturmaya uğrayabilir ve suç isnadı ve/veya para cezalarına maruz kalabilir (bu durum kuvvetle muhtemel bu şekildeki bir yolsuzluk vakası üzerinde yargı yetkisi bulunan başka bölgelerde de mümkündür).
• Sözleşmesel ihlal nedeniyle Birleşik Krallık yetkililerinin birincil hedefi olan ticari kuruluşun uğradığı yüksek kayıpları ve zararları tazmin etme yükümlülüğüyle karşı karşıya kalabilir.